部分行政裁判在解释法律时，只着眼于根据规范的文本，只要原告所主张的利益无法从中读取出来，就认定原告不适格。

苏先生还说，1975年在承德召开北方七省文物工作会议时他就提出要保护古城古国，当时指的主要是历史时期的遗存，而没有同时指出史前文化遗存这一重点。他们的这种从原始到文明两大板块的基本划分也为新进化论者所接受，不同的是，后者在原始社会演进阶段的划分上往往与古典进化论者不同。

他并未破旧，并未拆除旧房子，就在不动的旧房子上刷上新房名进行创新。也就是说，没有把古城古国与古文化联系起来。通过这一古字，要想知道古文化到底出现于何时段，等同于何时段，至少可以得到以下6种解释。更为困难的是，苏先生所说的文明本身到底出现于何时，难以确定。就此而言，满天星斗说对推动中华文明探源工作具有巨大的实际功用和理论贡献。

因而，使用这样一个主语定语不可分割的文学专有名词来描述人类社会演进所经历的三种社会—政治组织形式，显然只是一种比喻。它们如不是同一个事物，读者又会疑问，为何在不同板块内不同的两个事物却要使用同一个术语或者名字？这些问题实际上都是无法解答的，它们加大了读者理解苏秉琦理论的难度。相反，解说性学说对其违反休谟定律的批评仅仅是认为这些规则没有通过成文宪法的程序检测（例如没有经过修改或解释程序进入到文本中），而并没有在理想有效性的规范性辩护维度上否定这些规则的实质正当性，因此这种批评仍然是基于形式渊源与程序标准的法实证主义内部批评，恰好是强调文本具有稳定惯习特征的体现。

[21] 社会事实命题的核心要义在于反对将法的性质理解为超越人类社会的因素，理解法律的定义和内容需要剔除超越事实部分的理想性维度。[80]这种正当性来自于三个命题：第一，依赖命题，法律为人行动提供理由依赖于它对人应该如何行动的所有独立理由进行了充分考虑，权威的覆盖范围与人的独立理由有关。自我约束就意味着可错性的存在。这四个理想的宪法规范只有通过宪法的具体适用，尤其是合宪性审查才能道成肉身，而这个合宪性审查又必须以上述理想的规范作为建构前提，最终，文章落脚于一个理想的合宪性审查程序建构，其核心要义在于： 承认宪法的可错性，从而构建一个具有实质商谈与论辩规则确保的合宪性审查程序。

（五）宪法不可错（fallacy）与合宪性审查的悖论 法实证主义体系突破禁止在宪法学上的本质就是推定宪法的不可错性，因此它可以形成一个规范闭环。[69] 第二，科学性研究的宪法社会学也体现出强烈的宪法惯习主义，尤其体现在他们对英国式宪法惯例和不成文宪法的研究，并以此反思中国宪法的解说性进路。

（二）宪法效力来源与超体系论证 本文讨论的几种宪法学说都主张宪法的效力来自于社会事实，而非定言命令式的正确性主张。[29]Kelsen, General Theory of Norms, translated by M. Hartney, Clarendon Press, 2011， p.139. [30]H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994， pp.203-204. [31]《宪法学》编写组：《宪法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），高等教育出版社、人民出版社2011年版，第26页。[119]同前注[29]， Kelsen书，第111页。也许有人会说，我们可以指涉到宪法的人权条款完成体系内证明，但人权本身就是一个超实证性与突破体系思维才能妥当说明的概念。

[57]第二，它是开展具体鉴别活动的框架性前提。[105][德]黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第487页。修宪权是否有限制是宪法学的一个重大命题，尤其是第二次世界大战以后，主流观点主张它是有限制的。[89] 第二，在具体宪法判断上，道德判断也不是其是否生效的标准。

[17]分离命题上有以哈特（H. L. A. Hart）、科尔曼（J. Coleman）、瓦尔乔（W. Waluchow）、克莱默（M. Kramer）等为代表的包容性法律实证主义，和以拉兹（J. Raz）、夏皮罗（S. Shapiro）、马默（A. Marmor）等为代表的排他性法律实证主义。而进入到严肃的普遍性论证就必然会挤压法实证主义的空间，带来体系突破，兹举几个例子。

[100]同前注[27]， Kelsen书，第39页。[26]前者的代表性人物是凯尔森，他批判逻辑实证主义维也纳学派代表人物石里克（Schlick）时明确指出，道德规范不能还原为某种社会心理基础上的事实性的实在道德（fact of morality, 道德事实），法律规范同样如此，它们都是规范秩序，属于OUGHT （当为）的范畴，无法来自于IS的实存领域。

[55]J. Coleman, The Practice of Principle, Oxford University Press, 2003， p.355. [56]马默的理论渊源来自塞尔和吉尔伯特的语言行为理论，他对协调性惯习提出了三点批评，这里不详细展开，同前注[17]， A. Marmor书，第169页以下。[36]强世功：《中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第14页。[23]同前注[20]， J. Raz书，第42页。这种机制包括：每一个人都被平等对待，平等受到程序约束，平等提出规范性诉求与理由等，这些内容本身就是人的尊严的体现，也是国家公正对待每一个公民的必然要求，同时也是担保抽象理念得以具体实现的程序性前提。[8]（民法）法典化运动更促进了排斥政治、道德、伦理等思考的私法法学方法，最终启发了盖贝尔、拉班德建构纯粹法律概念体系的帝国公法学，并将涵摄作为概念适用的基本模式，[9]20世纪初，耶利内克在《一般国家学》里明确提出法规范与宗教、道德、习惯等社会规范是不同的，它依靠自身具有可接受性的正式权威和行为来调整人的外部行动，并开始对方法论上的杂糅主义提出批评。[84]J. Raz, The Inner Logic of the Law, in his Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, revised edition, Clarendon Press, 1996， p.242. [85]陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，载《清华法学》2016年第2期，第5页。

See R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, Vol.21：3， pp.281-299(2008). [52]同前注[14]， K. Himma文，第131页。然而，传统学说仍然坚持体系本身储存的原则作为标准，很多时候在遇到激烈宪法修改争议时显得虚弱。

宪法理论应该是建构性的（constructive），建构有关宪法概念和具体宪法规范的内容，而不是规定性的（preceptive），仅仅依据分权体制和先例规定法官应该如何解释宪法。德沃金认为哈特的承认规则是一种没有内容标准而是纯形式渊源的系谱标准，把法律当作了一种显白事实，莱昂斯认为哈特主张的系谱标准并非一定对内容进行排除，是一种充分性命题，即道德可以成为法律具有效力的一个条件。

[108][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第377页。我们由此可以提炼并论证现代宪法必然具有的四个理想有效性规范： 第一，正如前面的分析，人的尊严和国家正义可以作为宪法理想有效性的两个对称性命题，这根源于现代立宪主义基于人的主体性和自治性建立起来的前提。

二、法实证主义在中国宪法学的展开：社会事实命题 （一）法实证主义的三个基本命题 尽管法实证主义内部差异纷呈，[13]但按照学术界通说，它有三个基本命题：社会事实命题（The Social Fact Thesis）、社会惯习命题（The Conventionality Thesis）和分离命题（The Separability Thesis）。[58]第三，建构性惯习还调控着具体的行为。[92][德]科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第173页。还原为实践对宪法的需要，例如提出以功能适当原则作为国家机构职权配置的标准。

政治宪法教义学与政治宪法学强调的是作为治国安邦总章程的宪法是否满足、促进了特定政治意志的实现，效力作为实效性的手段。社会事实命题证明法律来源或依赖于事实性存在，惯习命题则进一步指出，这种确认法律来源的标准是一种社会惯习。

[120]M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008， p.346. [121]同前注[92]，科里奥特书，第386页。19世纪中叶以来，法理论将法规范混合的外部指令模式转变为内部可接受性的行为指引模式，逐步消解依靠外部社会权威与强制来理解法规范，更强调其内在制度性与约束力。

这些调整最终表现在多元的宪法判断方式中：有撤销（derogation）与部分撤销（abrogation），后者是宪法可以通过改变一条法律的时间、空间与对人范围来限缩其效力。Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press, 1991， p.23. [40]同上注，Kelsen书，第121页。

公民基本权利与义务则为立法者具体化建构了任务清单并确保立法不得违反宪法保留以及扩大公民义务。②分化要求（differentiation requirement，要能把法规范与其他社会规范性实践区分开来，例如道德）。斯卡利亚的新原旨主义尽管开始提出基于宪法自身内容的建构标准，但其对宪法的惯习主义理解也存在问题，因为根据原初含义解释出来的规则就是法律并不是一条完全被证明的承认规则，由此，Berman在批判这些实证主义解释方法基础上提出基于原则的法律实证主义（principled positivism），将超越规则字面含义的道德原则作为解释基准来建构宪法规范内涵。明确了概念前提才能对由其组成的语词、条款进行文义、体系、历史或目的的解释。

[115] 在本文看来，由于中国宪法解释实践的阙如，宪法解释学更呈现方法上盲目飞行状态，建构宪法规范的理想标准需要诉诸普遍性论证，也即对宪法相关概念的前提进行规范性论证，揭示其成为该事物的本质属性，[116]尤其是道德属性。第二，任何一种历史哲学都主张目的性，隐含一种至善论的政治哲学，[95]而不是无规律。

解说性研究认为，写进宪法的就应该接受其合理性，如果有问题可以通过宪法解释来调和。他们抓住了中国宪法序言隐含的历史哲学，即对历史合目的性的判断。

一条对某些人有效的规范，也应该对所有人都有效。[136] （三）宪法理想有效性的实现方式 前面对理想有效性的分析彷佛回到自然法学的立场，然而，正如凯尔森所言法实证主义与自然法学的斗争是永恒的，立宪主义的胜利本身就是古典自然法制度化和世俗化的结果。